Perguntas frequentes sobre o Mandato de seguranca do SINDETRANS relativo a Exclusao do ICMS das bases de PIS e COFINS
- Quem pode se aproveitar da decisão?
Empresas associadas ao SINDETRANS, desde que sediadas em município sujeito à fiscalização da Delegacia da RFB de Ribeirão Preto (confirmar no Anexo I – aqui).
No mais, embora não haja pronunciamento expresso em decisões de nosso processo, nos parece que podem se aproveitar das decisões do processo as empresas que se associaram antes ou após propositura da ação (14/03/2017). Afinal, em recente julgamento aplicável a todos processos na Justiça (RE 612.043), o STF decidiu que sindicatos substituem as empresas de sua categoria (art. 8º, III, da CF), dispensando qualquer comprovação de filiação no processo, o que pode ser exigido apenas de associações (art. 5º, XXI, da CF), cujas ações só atingem aqueles que constarem no rol de associados quando da propositura da ação, segundo o STF (art. 2º-A, §ún., Lei 9.494/97).
Assim, será ilegal caso a Receita crie restrições a empresas associadas após ingresso da ação, o que poderá ser solucionado judicialmente.
- E se empresa tiver ação judicial individual com mesmas pretensões?
Nossa orientação é que a empresa não tenha conduta contraditória: só tenha ação individual se não optar por se aproveitar da ação coletiva,
Afinal, de regra, mesmo com ação coletiva, a empresa associada pode entrar ou seguir com sua ação individual normalmente, exceto se cientificada da concomitância da ação coletiva, situação em que deverá optar por uma das ações. Isso pode se dar por checagem realizada pelo serviço judiciário, ou mesmo pela União, por exemplo, ao perceber aproveitamento de decisão favorável em ação coletiva ao mesmo tempo em que corria ação individual, sem o mesmo benefício.
- Quais são os efeitos da decisão vigente?
A decisão vigente (julgamento de apelação pelo Tribunal) autoriza que as empresas associadas excluam das bases de cálculo de PIS e da COFINS o ICMS incidente/destacado nos Conhecimentos de Transporte, o que deverá se tornar definitivo e irreversível (trânsito em julgado) dentro de estimados 12 meses.
- Recentemente a Receita publicou entendimento restringindo o direito daqueles que têm referidas decisões judiciais. E agora?
O referido posicionamento (SCI COSIT 13/2018) refere-se apenas àqueles cujas decisões judiciais não fixam expressamente que é o ICMS “faturado” que deve ser excluído da tributação de PIS e COFINS. E dessa forma o fisco disciplinou formas para que apenas o ICMS “a recolher” seja excluído da tributação de tais empresas, ou seja, uma desoneração muito menor. Afinal, por ser imposto não cumulativo, o ICMS faturado/destacado nos Conhecimentos de Transporte é o imposto total (débito apurado), ao passo que o ICMS a recolher é o saldo mensal, após compensação do ICMS incidente nas operações anteriores (crédito), de serviços e mercadorias adquiridas pela empresa e que dão direito a tal creditamento.
No nosso caso, a decisão do Tribunal ocorreu antes de tal dilema criado pela Receita, mas já deixou expresso o direito de empresas associadas excluírem das bases de PIS e COFINS o ICMS destacado em seus Conhecimentos de Transporte, em até 5 anos antecedentes à propositura da ação.
- A decisão poderá ser revertida?
Não neste caso. Embora se trate de decisão, em tese, sujeita a revisão, neste caso a legislação não a admite, pois está seguindo julgamento que, por previsão constitucional e legal (art. 102, §3º, CF e arts. 927, IV, e 1035, §11, CPC), deve ser seguida por toda Justiça brasileira, em casos similares: é a chamada repercussão geral.
- A Receita poderá fiscalizar e autuar a empresas pelos valores recolhidos a menor, com base na ação judicial?
A Receita sempre terá direito de fiscalizar a empresa e promover lançamento e autuações de tributos federais de sua competência dentro do período fiscalizado (previsto no mandado apresentado no início da fiscalização). E mais, por se tratar de receita que a empresa não estará declarando sujeita à tributação, a Receita tem prazo de 5 anos para lançar o que entende devido sobre tal receita.
Entretanto, por se tratar de decisão judicial sem possibilidade jurídica de reversão, será equivocado eventual lançamento sobre tal receita, relativa ao ICMS incidente nos serviços da empresa. E nesta eventual hipótese, há meios de facilmente suspender tal cobrança, administrativa ou judicialmente, até decisão definitiva de nosso processo, cancelando plenamente a exigência fazendária.
- Como empresas devem proceder à exclusão do ICMS das bases de cálculo?
Para se aproveitar da mencionada decisão judicial vigente, deve ser excluído o ICMS destacado em cada CTe, em cada período de apuração de PIS e COFINS. E assim, na EFD CONTRIBUIÇÕES:
a. Nos registros D201(PIS) e D205 (Cofins): deve ser informado o valor da base de cálculo, já com referida exclusão, o que será recuperado no Bloco M, sendo M210 para PIS, e M610 para Cofins;
b. Para o registro D209: deve gerar registro 1010 (processo judicial), informando decisão judicial oriunda de mandado de segurança (código 01), bem como nº processo judicial (5000369-18.2017.4.03.6102).
Apenas pende decisão do STF no julgamento já mencionado, para negar pedidos fazendários de modulação de efeitos, e confirmar o direito das empresas à referida recuperação.
- Quando e como empresas fazem para recuperarem o que pagaram a maior?
A recuperação do que se pagou indevidamente (de PIS e COFINS sobre o ICMS) alcançará os recolhimentos indevidos até 5 anos antecedentes à propositura da ação. Entretanto, tal recuperação só poderá ocorrer após trânsito em julgado de nosso processo (o que será divulgado), e poderá ocorrer de 2 maneiras, ambos sob condução de escritório Dr. Rogério Abreu | FVA Advogados:
a. Via compensação administrativa: forma preferencial, pela qual o escritório faz o levantamento do crédito da empresa, para posterior habilitação e compensação de débitos que a empresa tiver de tributos administrados pela Receita (PER DCOMP), que terá 5 anos para questionar/rejeitar tais compensações.
b. Via cumprimento judicial: forma menos preferida pelas empresas, pela qual o escritório faz levantamento do crédito e requer judicialmente seu pagamento à Fazenda, que assim o faz (i) em até 18 meses, via precatório, se valor superar 60 salários mínimos então vigentes, ou (ii) em até 90 dias, via requisição de pequeno valor, se for valor inferior. Mas se houver divergência fazendária ao valor, é apresentada impugnação, tramitando processo a respeito, até definição do montante a ser restituído à empresa.
Para qualquer das modalidades acima, a empresa pagará honorários de 15% do êxito ao escritório, conforme ajustado pelo sindicato.
Mais informações: rogerio@fva.adv.br